Lograr un equilibrio: la cuestión de la vacunación obligatoria

La pandemia de Covid-19 ha desafiado hasta ahora la resolución a pesar de la disponibilidad de vacunas desde diciembre de 2020 sobre una base de uso autorizado de emergencia. De hecho, la pandemia está entrando en una nueva fase en la que el número de casos está aumentando, una proporción cada vez mayor de los cuales son niños, y la reimposición de medidas estrictas se considera justificada. Las razones son claras. En primer lugar, las variantes más transmisibles que han surgido este año (2021) han provocado que el número de casos y, por lo tanto, las hospitalizaciones y las muertes aumenten a medida que se han extendido a diferentes países y han comenzado a afectar a los niños. En segundo lugar, la vacilación de las vacunas ha demostrado ser un problema difícil en todos los países donde las vacunas han estado disponibles, con la consecuencia de que las tasas de vacunación se han estancado. Esto deja a decenas de millones de personas no vacunadas en países de altos ingresos y disponibles para la vacuna, así como a cientos de millones más en países de bajos ingresos y escasos de vacunas como piscinas fértiles para la propagación del coronavirus y la aparición de nuevas variantes.

En términos generales, este es el contexto en el que se está debatiendo la cuestión de la vacunación obligatoria. La vacunación obligatoria plantea claramente la cuestión del derecho (constitucional) de un ciudadano a la libertad y la seguridad de la persona y el derecho del paciente a rechazar el tratamiento médico. Sin embargo, otras medidas de Covid-19 impuestas por los gobiernos desde el inicio de la pandemia han planteado otras cuestiones legales y constitucionales relacionadas que han atraído menos debate y discusión. Estas medidas incluyen: a) los estados de excepción que hayan restringido la libertad de circulación y reunión, incluidos los servicios religiosos; b) el cierre de fronteras, que han impedido a los ciudadanos regresar a sus hogares; c) la cuarentena y las pruebas obligatorias de los viajeros sobre la base de determinados criterios; y d) los confinamientos que afecten a determinados intereses empresariales en función de la naturaleza de la actividad empresarial.

Ha habido una gran cantidad de comentarios extrajudiciales y de otro tipo. En el Reino Unido, Lord Sumption, un ex juez de la Corte Suprema del Reino Unido, lamentó lo que consideró una falta de supervisión parlamentaria de las medidas de confinamiento instituidas en el Reino Unido, y la aparente aceptación pública de las restricciones y la erosión de sus derechos, que atribuyó al miedo. Sumption señaló que las regulaciones de salud pública estaban destinadas a aplicarse a las personas infectadas y no a las personas «sanas». En una línea similar, el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Samuel Alito, señaló que: «… nunca antes habíamos visto restricciones tan severas, extensas y prolongadas como las experimentadas durante la mayor parte de 2020. … Quién podría haber imaginado que la crisis del COVID ha servido como una especie de prueba de estrés constitucional. Y al hacerlo, ha puesto de relieve tendencias inquietantes que ya estaban presentes antes de que el virus golpeara. Uno de ellos es el predominio de la legislación por decreto ejecutivo en lugar de legislación». Las preocupaciones sobre la posible erosión del estado de derecho se han hecho eco en otros sectores, incluso por la Asociación Internacional de Abogados.

Sólo ha habido unos pocos casos de litigio de estas medidas. Donde los asuntos han sido realmente resueltos, el poder judicial hasta ahora ha sido deferente ante el Ejecutivo y las ataduras de la emergencia de salud pública. En Trinidad y Tabago, se impugnó y desestimó [CV 2020-01370 Suraj and Others v Attorney General and CV 2020-02223 – Satyanand Maharaj v Attorney General]la constitucionalidad de los reglamentos y directrices para los servicios religiosos establecidos en virtud de la Ordenanza de salud pública. Se desestimó la revisión judicial del proceso de exención de viaje de Trinidad y Tabago y la supuesta demora e injusticia, y también se desestimó [CV 2020-02707 Shirlanne Sacha Singh v Minister of National Security] la impugnación constitucional a efectos del cierre de la frontera de los derechos de los ciudadanos [CV2020-03855 Takeisha Clairmont v Minister of Health and Attorney General]. En el último caso, el juez de primera instancia dijo lo siguiente: «En las circunstancias actuales, la emisión del Reglamento impugnado constituye una interferencia proporcional con los derechos constitucionales afectados en este momento de pandemia mundial y, como tal, no es una contravención de dichos derechos. La Corte otorga al Ejecutivo una medida de deferencia y ejerce moderación judicial en relación con la gestión de políticas públicas de los riesgos para la salud y las decisiones de asignación de recursos asociadas con la pandemia de COVID-19, que se basa en el asesoramiento médico experto».

Una vez que las vacunas comenzaron a implementarse en los países desarrollados, la atención en el Caribe se centró inicialmente en la cuestión de la disponibilidad de vacunas y la efectividad de las estrategias adoptadas por los gobiernos regionales para adquirir vacunas. Aunque los países del Caribe habían tratado de aprovechar la iniciativa COVAX, las condiciones de suministro y las adquisiciones previas por parte de los países desarrollados hicieron que los países de la región recurrieran a una variedad de estrategias de adquisición alternativas. Trinidad y Tabago adoptó la posición de adquirir y utilizar únicamente vacunas aprobadas por la OMS, mientras que Guyana estaba dispuesta a adquirir lo que estuviera disponible. El público, al menos aquellos que lo querían, aparentemente tenían preferencia por una vacuna producida en los Estados Unidos (Pfizer-BioNTech) o el Reino Unido (AstraZeneca). La vacuna china, Sinopharm, obtuvo la aprobación de la OMS y el gobierno chino hizo donaciones y compró suministros disponibles en cantidades significativas. Guyana obtuvo y utilizó la vacuna rusa Sputnik, aunque hasta la fecha no ha sido aprobada por la OMS. Jamaica está utilizando las vacunas aprobadas por la OMS AstraZeneca, Pfizer y Johnson & Johnson.

Para el segundo trimestre de 2021, los debates sobre adquisiciones se habían desvanecido y, dada la desaceleración de la adopción de vacunas, fueron reemplazados por preocupaciones sobre cómo se levantarían las restricciones si las tasas de vacunación no comenzaban a acercarse a la «inmunidad colectiva», lo que provocó la necesidad de «pasaportes de vacunas» y vacunación obligatoria, o alguna otra estrategia para lograr la inmunidad colectiva. (La inmunidad colectiva depende de la transmisibilidad de las variantes existentes y quizás se entienda mejor como el nivel de vacunación e infección previa que mantiene el número R por debajo de 1).

Si bien al Caribe le ha ido mejor que a África, con respecto a las tasas de vacunación, sus tasas parecen estar estancadas en niveles más bajos que los alcanzados en el Reino Unido, Europa e incluso los Estados Unidos. Cabe destacar que incluso en los niveles de vacunación alcanzados en los países desarrollados, el número de casos y muertes se ha mantenido alto, y la reimposición de restricciones está nuevamente bajo consideración activa en países como Bélgica, Austria, los Países Bajos e incluso el Reino Unido. En el Caribe, la variante delta ahora está comenzando a afianzarse y los casos y las muertes están aumentando en Trinidad y Tobago, que recientemente reabrió sus fronteras, y en Barbados, cuyas fronteras siempre han permanecido abiertas. Sobre la base de la experiencia pasada, es probable que Jamaica, Guyana y otros territorios del Caribe sigan a su debido tiempo la misma trayectoria de aumento de casos.

Tasas de vacunación en países seleccionados al 10 de noviembre de 2021 (% de la población)

Ante la resiliencia del coronavirus, se han planteado tres estrategias alternativas a medida que la comunidad mundial se ha confundido a través de las respuestas a la pandemia en los últimos seis meses. En primer lugar, está legislada la vacunación universal de todos los ciudadanos, excepto los médicamente exentos. Tal vez para sorpresa de aquellos temerosos de la extralimitación ejecutiva y la ruptura del estado de derecho, esto no ha sucedido ni se ha propuesto seriamente, incluso en sociedades como China y Singapur, que se consideran más «autoritarias». En el Caribe, los gobiernos han evitado explícitamente esta opción para lograr la inmunidad colectiva. Esto es algo sorprendente dado que: (1) la vacunación obligatoria para otras enfermedades ha sido legislada e implementada antes; y (2) un desafío legal a tal política por motivos de derechos humanos podría fracasar, ya que es probable que los tribunales se atengan al argumento del ejecutivo de que la medida es necesaria y podría considerarla justificable y proporcionada en el contexto de las altas tasas de infección continuas, la presión sobre el sistema de atención médica y las muertes. El criterio de proporcionalidad y justificabilidad razonable es si 1) el objetivo es lo suficientemente importante como para restringir un derecho constitucional; 2) la medida está racionalmente relacionada con el objetivo; y 3) la medida no es más de lo necesario para alcanzar el objetivo.

La segunda estrategia es la vacunación selectiva obligatoria dirigida a ciertas ocupaciones que se consideran de alto riesgo de transmisión, como la atención médica, los hogares de ancianos y la industria de viajes y hospitalidad, y que es implementada por los empleadores. Hay ciertas ocupaciones del sector público que claramente entran en esta categoría, por ejemplo, policía, funcionarios de prisiones y maestros. Esta estrategia ha sido adoptada por el gobierno del Reino Unido con respecto al personal de las residencias de ancianos y se introducirá para el NHS a partir de abril de 2022. En Nueva York, la administración de la ciudad ordenó la vacunación para los trabajadores de la salud y ahora la ha extendido a todos los trabajadores municipales a partir de finales de octubre de 2021. También ha ordenado que se presenten «pasaportes de vacunas» para la entrada a restaurantes y eventos públicos. Una estrategia aún más expansiva ha sido anunciada recientemente por la administración Biden en los Estados Unidos, utilizando la Administración de Salud y Seguridad Ocupacional del Departamento de Trabajo, para obligar a todas las organizaciones, públicas y privadas, que emplean a más de 100 personas a vacunar a todos los empleados a menos que estén médicamente exentos. Como era de esperar, los tribunales federales en los Estados Unidos se han comprometido de inmediato con la legalidad del mandato de OSHA. Es probable que el tema vaya a la Corte Suprema.

La tercera estrategia es ‘vacunar o probar’, donde el empleador ‘requiere’ la vacunación o el empleado debe hacerse la prueba de Covid-19 periódicamente a su cargo. Esto no es realmente una vacunación obligatoria, pero desincentiva al empleado que no se vacuna y, en algunos casos, también puede recompensar a los empleados que lo hacen. Los sindicatos se han opuesto a este enfoque y han encontrado apoyo, al menos en Trinidad y Tobago, en opinión del Presidente del Tribunal Laboral, quien ha sugerido que los empleadores no pueden exigir unilateralmente la vacunación, los empleados deben ser consultados y los empleados no vacunados no pueden ser sancionados, por ejemplo, con suspensión o despido. Un caso de prueba debe ir al Tribunal Industrial de Trinidad y Tobago en el primer trimestre de 2022.

Los gobiernos de la región, como empleadores de trabajadores del sector público, ni siquiera han ido tan lejos como los empleadores del sector privado al exigir que sus empleados del sector público se vacunen, de lo contrario se enfrentan a sanciones monetarias u otras sanciones. Los gobiernos de la región han adoptado la persuasión en lugar de los mandatos. Los gobiernos han tratado de reabrir las escuelas para la enseñanza en persona, con el conocimiento de que los niños pueden contraer y propagar el virus, pero se han negado a exigir la vacunación de los maestros, y simplemente han alentado la vacunación de los niños mayores y los maestros. Si bien no exige la vacunación para sus trabajadores, el gobierno de Guyana quizás ha ido más lejos al indicar explícitamente a los miembros del público no vacunados que deseen acceder a los edificios públicos, que tendrían que hacer una cita y presentar un resultado negativo de la prueba tomada dentro de los siete días posteriores a la cita.

Escribiendo en junio de 2021 en los periódicos regionales, la profesora Rose-Marie Belle Antoine y luego decana de la Facultad de Derecho de San Agustín de la UWI examinó las constituciones de los países regionales, así como las leyes laborales. Refiriéndose a la reciente sentencia del Tribunal Europeo en el asunto Vavricka c. la República Checa además de considerar que, en circunstancias excepcionales, los empleadores podían variar los términos y las condiciones de empleo, Belle Antoine concluyó que mientras hubiera suficientes vacunas disponibles y «… mientras la pandemia continúe, puede haber buenos motivos para imponer la vacunación obligatoria, como mínimo para los trabajadores de riesgo particularmente alto, en el interés público».

El tema de la vacunación obligatoria sigue vivo para los países de la región y, de hecho, en todo el mundo debido a la resiliencia del virus SARS COV-2, la elusión de la inmunidad colectiva debido principalmente a la reticencia a la vacuna y el fuerte ímpetu para devolver las economías y la vida social a un funcionamiento más o menos normal. Se puede anticipar una nueva ronda de desafíos legales centrados en los mandatos de vacunación, ya que se pide a los tribunales de varios países que logren un equilibrio entre las consideraciones de salud pública y los derechos humanos. La introducción de mejores tratamientos clínicos, incluidas las nuevas píldoras Covid, atenúan el argumento de que los hospitales y las UCI se verán abrumados. Por otro lado, si no se alcanza la inmunidad colectiva, la posibilidad de nuevas variantes más transmisibles sigue siendo real. Es muy posible que el equilibrio adecuado sea que los tribunales, aunque no respeten las vacunas obligatorias, defiendan la constitucionalidad de los «pasaportes de vacunas» y el derecho de los empleadores, incluidos los gobiernos como empleadores, a imponer restricciones razonables a los empleados y clientes no vacunados, y como se ha hecho ahora en Singapur, que los gobiernos facturen a los pacientes que no están vacunados por elección por su hospitalización.